Продаж цінних паперів платником ЄП: як визначити межу між допустимою операцією та забороненою діяльністю?

Обмеження встановлені ПКУ

Платники єдиного податку не можуть здійснювати діяльність у сфері фінансового посередництва (пп. "6" пп. 291.5.1 ПКУ). Крім того, згідно з пп. 291.5.4 ПКУ, платниками єдиного податку не можуть бути суб’єкти, які здійснюють діяльність інвестиційних компаній або інші професійні учасники ринку капіталу.

Закон України від 23.02.2006 №3480-IV «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» визначає, що діяльність з торгівлі фінансовими інструментами є професійною та здійснюється інвестиційними фірмами на підставі ліцензії.

Звертаємо увагу, що жодна норма ПКУ не містить прямої заборони на разовий продаж цінних паперів або корпоративних прав.

Таким чином, нормативно розмежовується дві ситуації: з одного боку — заборонена діяльність, з іншого — допустима операція з відчуження активу.

Позиція ДПС

Податківці у роз’ясненні, розміщеному в ЗІР, категорія 108.01.01, на запитання: «Чи може ЮО – платник ЄП третьої групи здійснювати операції з продажу цінних паперів та корпоративних прав?» зазначають, що ключове значення має не сам факт продажу цінних паперів, а їх економічна сутність та роль таких операцій у господарській діяльності платника.

Відповідно, оцінка таких операцій здійснюється комплексно — через аналіз їх зв’язку з діяльністю платника, систематичності, економічної сутності та способу здійснення.

З огляду на це контролюючий орган, зокрема, з’ясовує, чи має конкретна операція такі ознаки:

Зв’язок із господарською діяльністю

Фактично це означає:

• чи передбачена така діяльність КВЕДами;
• чи є вона частиною бізнес-моделі підприємства;
• чи спрямована на регулярне отримання доходу.

Якщо підприємство:

• системно інвестує в цінні папери;
• отримує дохід від їх перепродажу;
• фактично веде інвестиційну діяльність,

це може бути розцінено як заборонена діяльність на ринку фінансових інструментів.

Натомість якщо йдеться про продаж активу (наприклад, вихід із інвестиції), це не вважається господарською діяльністю у забороненому розумінні.

Систематичність (постійна основа)

Щодо корпоративних прав у даному роз’ясненні податківці прямо зазначають, що їх продаж допускається лише за відсутності «постійної основи». Щодо цінних паперів цей критерій прямо не ідентифікований, однак на думку консультанта вірогідніше всього буде застосовано за аналогією. Адже як оцінити чи у нас разовий продаж чи господарська діяльність.

Оскільки закон не містить чіткого визначення систематичності, на практиці орієнтуються на підхід судової практики, відповідно до якого нею вважається здійснення трьох і більше однотипних операцій протягом року (постанова Пленуму ВСУ №3 від 25.04.2003).

Відповідно, ознаками ризику є:

• повторюваність операцій;
• регулярність;
• наявність серії угод протягом року.

У такому випадку податківці можуть дійти висновку, що платник фактично провадить діяльність.

Економічна сутність операції

Допустимою вважається ситуація, коли:

• цінні папери були придбані як інвестиція;
• продаж має разовий характер;
• операція не спрямована на системне отримання прибутку.
• Натомість ризик виникає, якщо:
• папери купуються з метою перепродажу;
• здійснюються короткі цикли «купівля–продаж»;
• діяльність має спекулятивний характер.

Отже, ключове значення має намір платника та модель його поведінки.

Спосіб здійснення операцій

Відповідно до Закону №3480, операції з фінансовими інструментами мають здійснюватися за участю ліцензованих торговців. Це має важливе практичне значення:

• якщо платник єдиного податку продає цінні папери через брокера — це свідчить на користь разового характеру операції;
• якщо він самостійно організовує торгівлю — це може вказувати на здійснення професійної діяльності.

Таким чином, на практиці ДПС застосовує комплексний підхід, оцінюючи одночасно:

• систематичність;
• зв’язок із господарською діяльністю;
• економічну сутність;
• спосіб здійснення операцій.

І лише сукупність цих факторів формує остаточний висновок.

Такий підхід узгоджується з положеннями Закону України №3480, відповідно до якого діяльність з торгівлі фінансовими інструментами є професійною діяльністю, що здійснюється інвестиційними фірмами (ст. 44 Закону №3480).

Висновок

Юридична особа — платник єдиного податку 3 групи може здійснювати придбання та продаж цінних паперів за умови, що такі операції не мають ознак господарської діяльності. Водночас будь-яке зміщення у бік системної або підприємницької моделі може призвести до перекваліфікації діяльності та втрати права на спрощену систему. Тому ключове завдання платника полягає не лише у формальному дотриманні вимог законодавства, а й у підтвердженні інвестиційного, а не підприємницького характеру таких операцій.