Чи потрібна ліцензія на оптову торгівлю пальним, якщо пальне придбавається за договором доручення?

Договір доручення є посередницьким договором. Відповідно до якого одна сторона (повірений) зобов’язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії (ст.1000 ЦКУ).

Відповідно до наведеної умови підприємством (повіреним) планується придбання пального – підакцизного товару.

Щоб визначити, чи потрібно ТОВ (повіреному) отримувати ліцензію на право оптової торгівлі пальним, необхідно ідентифікувати чи є для ТОВ така операція оптовою торгівлею пальним.

Адже, відповідно до ст. 15 Закону №481 оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб’єктами господарювання (у тому числі іноземними суб’єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності за наявності ліцензії.

В свою чергу, оптова торгівля пальним –діяльність із придбання та подальшої реалізації пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик суб’єктам господарювання (у тому числі іноземним суб’єктам господарювання, які діють через своє зареєстроване постійне представництво) роздрібної та/або оптової торгівлі та/або іншим особам (ст. 1 Закону №481).

В цьому визначенні цікавими є два визначення:«реалізація» та «суб’єкт господарювання».

Так відповідно до ч.2 ст. 55 ГКУ суб'єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦКУ, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до ГКУ, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, фізична особа-довіритель не є суб’єктом господарювання. На нашу думку, в цьому випадку така поставка не може бути ідентифікована в рамках оптової торгівлі, тому що це стосується саме ФО, а не ФОП.

Закон №481 не містить визначення поняття «реалізація», проте ПКУ виділено їх два:

• продаж (реалізація) товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари (пп. 14.1.202 ПКУ).
• реалізація підакцизних товарів (продукції) - будь-які операції на митній території України, що передбачають відвантаження підакцизних товарів (продукції) згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами з передачею прав власності або без такої, за плату (компенсацію) або без такої, незалежно від строків її надання, а також безоплатного відвантаження товарів, у тому числі з давальницької сировини, реалізація суб’єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів (пп. 14.1.212 ПКУ).

В першому випадку передача пального за договором доручення не є реалізацією, а от в другому - будь яка фізична передача, в тому числівід повіреного довірителю, пального вже є реалізацією. Хоча в ПКУ чітко визначено, що пп.14.1.212 ПКУ використовується саме для розділу VI «Акцизний податок» та позиція податківців достатньо фіскальна і саме на цю норму орієнтується для ідентифікації реалізації пального в межах застосування закону №481, зокрема щодо договору комісії див. тут.

Тому важливим є саме порядок фізичної передачі пального.

На нашу думку, є такі ризики:

• якщо довіритель проводить придбання від імені ФО та самостійно «фізично» передає пальне довірителю, навіть за умови, що ФО не є суб’єктом господарювання для даної операції, податківці визначать її як реалізацію пального і відповідно ТОВ необхідно буде отримати ліцензію;
• якщо довіритель – фізособа, то така реалізація пального буде визначена як роздрібний продаж пального, який в свою чергу може здійснюватись тільки на АЗС, через паливороздавальні колонки та із застосуванням РРО;
• якщо доставка буде безпосередньо фізособі, а ТОВ виступить як зберігач пального, то це вже додатковий правочин, що передбачає укладання договору зберігання, отримання ліцензії на зберігання, реєстрацію акцизного складу та платника акцизного податку. Про це більш детально див. тут.

Тому у ТОВ є декілька варіантів дій:

• подати запит на ІПК, більш детально описавши операцію, ідентифікувавши процес передачі пального та його оформлення і вже по ній працювати;
• прописати порядок передачі пального так, щоб був відсутній факт фізичної передачі повіреним пального довірителю. І тут точно не потрібно буде отримувати ліцензію.